6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 26’ncı maddesinde benimsenen sözleşme özgürlüğü (serbestisi) ilkesi uyarınca taraflar, kanunun gösterdiği sınırlar içerisinde serbestçe sözleşme yapabilirler. Sözleşme serbestisi (özgürlüğü), hukuk düzeninin sınırları içinde kişilerin irade beyanlarıyla diledikleri hukuki sonuçları meydana getirebilme özgürlüğüdür. Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca, şahıslar bir satım sözleşmesi bedelini döviz olarak belirleyebilecekleri gibi, dövize endeksli olarak da bedeli belirleyebilirler.
Öte yandan, 13 Eylül 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 32 sayılı Kararda yapılan değişiklikle, Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında dövizli sözleşme yapmalarına dönük yasak getirilmiş böylelikle sözleşme serbestisi ilkesi önemli ölçüde sınırlandırılmıştır.
13.9.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla, 32 sayılı Kararın 4’ncü maddesine eklenen “g” bendi düzenlemesi aşağıdaki gibidir.
“Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”
Ayrıca, 85 sayılı CK’nın 2’nci maddesiyle 32 sayılı Karara eklenen Geçici 8’nci madde aşağıdaki gibidir.
“Bu Kararın 4 üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”
Yukarıda yer verilen düzenlemeye göre, Türkiye’de yerleşik kişiler arasında yapılan birçok sözleşmede, fiyatın dövizli veya dövize endeksli olarak belirlenmesi mümkün değildir. Ancak taraflardan birinin Türkiye’de yerleşik olmayan bir kişi olması halinde, bedel yabancı para cinsinden belirlenebilecektir.
Karar yeni yapılan sözleşmelerin Türk Lirası cinsinden yapılmasını mecbur kılmasının yanı sıra, mevcut sözleşmelerin de “bir ay içinde” taraflarca Türk Lirası sözleşmeye çevrilmesini öngörmektedir.
Türk Lirası Cinsinden Düzenlenmesi Zorunlu Sözleşmeler
Karara göre, Türk Lirası cinsinden düzenlenmesi zorunluluğunun unsurları aşağıdaki gibidir.
Sözleşmenin tarafları Türkiye’de yerleşik kişiler olmalıdır. Taraflardan birinin Türkiye’de yerleşik olmadığı durumlarda, dövizli veya dövize endeksli sözleşme düzenlenebilir.
Sözleşme, kararda belirtilen tipte bir sözleşme olmalıdır.
Sözleşmede bedel dövizli veya dövize endeksli olarak belirlenemez. Bu durumda trampa veya altın cinsinden bir bedel belirlenebilir.
Karar kapsamındaki özel olarak sayılan sözleşmeler aşağıdaki gibidir.
Menkul ve gayrimenkul alım satım sözleşmeleri
Taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama sözleşmeleri
Leasing (finansal kiralama) sözleşmeleri
İş sözleşmesi
Hizmet sözleşmesi
Eser sözleşmeleri
Kararda sözleşme tipleri sayılmakla birlikte, bu sözleşmelerin tanımı yapılmış değildir. Düşüncemize göre sözleşme tanımlarının genel hukuk kurallarına göre yapılması gerekir. Bazı sözleşme tanımları kanunlarda aşağıdaki gibi yapılmıştır.
Türk Borçlar Kanununda “satım” sözleşmesi tabiri kullanılmamıştır. Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 207). Bu sözleşmenin konusunu fiziki mallar oluşturur.
Taşınır satışı, Türk Medenî Kanunu uyarınca taşınmaz sayılanlar dışında kalan ve diğer kanunlarda taşınır olarak belirtilen şeylerin satışıdır.(TBK md.209)
Taşınmaz satışı, Kanunda tanımlanmamıştır. Ancak taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şart olduğu Kanunda belirtilmiştir. (TBK md.237)
Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. (TBK md.299)
Finansal kiralama, bir finansal kiralama sözleşmesine dayalı olmak koşuluyla, bu Kanun veya ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen kiralayan tarafından finansman sağlamaya yönelik olarak bir malın mülkiyetinin kira süresi sonunda kiracıya devredilmesi; kiracıya kira süresi sonunda malın rayiç bedelinden düşük bir bedelle satın alma hakkı tanınması; kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kiralama sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması hâllerinden herhangi birini sağlayan kiralama işlemini ifade eder.(6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu md. 3/ç)
İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.(5857 sayılı İş Kanunu md.8/1)
Katma Değer Vergisi Kanunu md. 4’e göre hizmet, “teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir. Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temiz-lemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir.” şeklinde oldukça geniş bir şekilde tanımlanmıştır. Ancak hizmet sözleşmesi kavramı Türk Borçlar Kanunu’nda ise, iş sözleşmesine paralel bir şekilde işçi – işveren arasında geçerli olan “iş sözleşmesine” paralel bir şekilde tanımlanmıştır. TBK düzenlemesine göre, hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.(TBK md.393) Kambiyo mevzuatı düzenlemesi açısından, hangi sözleşmelerin sınırlama kapsamına olduğu konusu henüz açık değildir.
Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.(TBK md.470)
Öte yandan, Kararda belirtilmeyen tipte dövizli veya dövize endeksli bir sözleşme yapıldığı durumlarda, bu sözleşmenin kambiyo mevzuatına aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Örneğin, vekalet neşir (yayım), bağışlama, komisyon, saklama, kefalet, ömür boyu gelir ve ölünceye kadar bakma sözleşmeleri Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen bazı sözleşme türleri olup bu sözleşmelerle ilgili açık bir düzenleme yapılmamıştır.
Kararda yapılan bu değişikliğe uyulmamasının sonuçları
32 sayılı Kararda yapılan bu düzenlemeye uymamanın sonucu, 1567 sayılı kanunun 3’ncü maddesinde yer alan 3.000 TL – 25.000 TL arasındaki idari para cezasıyla karşılaşmasıdır. Söz konusu cezayı Cumhuriyet savcısı uygular.
Öte yandan, sözleşmenin dövizli belirlenmesi ve sözleşmede ön görülen tutarın taraflarca ifa edilmesini temin amacıyla hukuk sistemine başvurulması halinde, mahkemelerin nasıl bir uygulama yapacağı henüz açık değildir. Konuyla ilgili olarak, 1962 – 1983 yılları arasında yürürlükte bulunan, 17 sayılı Kararda yabancı paralarla yapılan sözleşmelere ilişkin benzer kısıtlayıcı hükümler bulunmaktaydı. Söz konusu kısıtlamalar karşısında, Türkiye’de yabancı para cinsinden bir sözleşme yapılması halinde, yabancı paranın aynen ödenmesi koşulu olsa bile, bu sözleşme “döviz değer kaydı” taşıyan Türk Lirası bir sözleşme gibi niteleniyordu. Bu nedenle vade tarihindeki döviz kuru esas alınarak, dövizli borcun Türk Lirası olarak ödenmesi gerekiyordu.
Bu nedenle, düşüncemize göre, yasak olmasına rağmen bir sözleşmenin dövizli olarak yapılması halinde, sözleşme geçerliliğini sürdürecektir. Ancak oluşabilecek kur farkları konusunda, yargı organları farklı kararlar verebilirler. Uygulama zamanla şekillenecektir.
Diğer taraftan yabancı para alacakları icra hukukunda, “menkul alacağı” olarak değil “para alacağı” olarak kabul edilir ve yabancı para alacakları için para alacaklarının takip yoluna başvurulur. Yabancı para alacaklarının, icra takibinde ülke parasına çevrilmesi zorunludur. Yapılan bu çeviri sonucunda alacak tutarı bütün takip süresince sabit kalacağından, tahsil edilen para ile gerçek alacak rakamları birbirinden farklılık gösterebilmektedir. Bu nedenle dövizli alacaklı kurların değişiminden uğradığı zarar nedeniyle borçluya karşı yeniden takip yapabilir veya dava açabilir. Öte yandan, icra takibinin başladığı kurdan takip edilen yabancı para alacağının ülke parasına çevrilmesinde alacaklı tarafından, “efektif satış kuru” esas alınarak dövizli alacağın Türk Lirası karşılığı hesaplanmaktadır.
