İşveren ile işçi arasındaki iş ilişkisi nedeniyle işçiye sağlanan iş güvencesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ila 21. maddelerinde düzenlenmiştir. İşverence yapılacak feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının tespiti ise bazı önemli sonuçları beraberinde getirebilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Feshin Geçerli Sebebe Dayandırılması” başlıklı 18’inci maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Diğer taraftan anılan Kanun’un “Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları” başlıklı 21’inci maddesi hükmü uyarınca; işverenlerce geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçersizliği mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin işçiyi bir ay içerisinde işe başlatması gerekmektedir. İşçinin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurusuna rağmen işe başlatılmaz ise işveren tarafından işçiye;

- Mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenecek en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat,

- Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları,

- Verilmemiş olan ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar kapsamında, mahkemece veya özel hakem tarafından feshin geçersizliğine karar verilmesine rağmen, işçinin işe başlatılmaması halinde işveren tarafından kanun hükmüne göre ödenmesi gereken tazminat (işe iade edilmeme tazminatı) bedelinin vergi kanunları ve sosyal sigortalar mevzuatı kapsamında değerlendirilmesi yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

Gelir Vergisi Açısından Değerlendirme

Gelir Vergisi Kanununun 25/1. maddesinde, "Ölüm, sakatlık, hastalık, ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yapılan yardımlar" gelir vergisinden istisna edilmiştir.

03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Gelir Vergisi Kanununun 25/1.  Maddesinde yer alan “ve işsizlik sebebiyle verilen tazminat” ibaresi “ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminat dahil) verilen tazminat” şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı zamanda 12.08.2009 tarihinde yayınlanan 272 seri nolu Gelir Vergisi tebliğin 2.2. numaralı bendine göre Gelir Vergisi Kanununun 25. Maddesinin 1. Bendinde yapılan değişiklikle 4857 sayılı İş Kanununun 21. Maddesi uyarınca işverenlerce işçilere ödenen işe başlatmama tazminatları, 03.07.2009 tarihinden itibaren damga vergisi hariç gelir vergisinden istisna tutulmuştur.

Gelir Vergisi Kanunu'nun 40' ıncı maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde de işle ilgili olmak şartıyla, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatların kurum kazancının tespitinde gider olarak indirileceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, mahkeme tarafından ödenmesine hükmedilen işe başlatmama tazminatı Gelir Vergisi Kanunu'nun 40'ıncı maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendine göre, safi kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınması mümkün bulunmaktadır.

İşçinin çalıştırılmadığı süre için ödenen dört aylık ücret ise Gelir Vergisi Kanunu’nun 61.maddesi kapsamında “ücret” olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, aynı kanunun 94.maddesi gereğince gelir vergisine ve damga vergisine tabi tutulmalı  ve yine Kanunu’nun 40/1 maddesine göre safi kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmalıdır.

Sigorta Primleri Açısından Değerlendirme

Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı yayınladığı 16-370 sayılı genelgesinde söz konusu duruma ilişkin hangi ödemelerin prime tabi olduğunu açıklığa kavuşturmuştur. Söz konusu genelge gereği;

İş Kanununun uygulandığı otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakemce tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde;

a-İşçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmazsa veya bu süre içinde başvuruda bulunmakla birlikte işverenin usulüne uygun daveti üzerine işe başlamaz ise, feshin geçerli nedene dayanmadığı konusunda kesinleşen mahkeme kararına rağmen, fesih işlemi bu defa geçerli olacağı için, bu durumda, işçi İş Kanununun 21 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan iş güvencesi tazminatı ile en çok dört aya kadar boşta kaldığı sürelere ilişkin ücret ve diğer haklarını talep edemeyeceğinden, işverenin Kurumumuza prim belgesi verme ve prim ödeme yükümlülüğü de olmayacaktır.

b-İşçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurduğu halde, başvurduğu tarihten itibaren bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, mahkeme veya özel hakem kararına istinaden kendisine ödenmesi gereken en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi tazminatı, daha önce 16-330 Ek sayılı Genelgede de belirtildiği gibi, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, esasen işe başlatılmayan sigortalının, başlatılmaması nedeniyle sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek paraların işçiyi himaye gayesine ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması nedenleriyle, prime tabi tutulmayacaktır.

c-Feshin geçersizliğine dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların da işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmamasına bakılmaksızın ödeneceğinden, bu düzenleme ile, feshin geçersizliğine dair karar alan işçiyi, işe başlatıp başlatmama konusunda işverene verdiği inisiyatife karşılık işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesini hüküm altına alarak korumuş, sözleşmenin fesih tarihini, en çok dört aya kadar ileri bir tarihe atmış bulunmaktadır.

Buna göre, işçinin işe iadesi için kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurmuş olması koşuluyla;

c1) İşçinin işe başlatılması,

c2) İşçinin istemesine rağmen işe başlatılmaması,

Hallerinde, işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kolları üzerinden prime tabi tutulacak ve bu süreler hizmetten sayılacaktır.

Sonuç

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda;

-       İş Kanunu’na ve sözleşmeye dayanılarak ve işverenin fiiline bağlı olarak mahkeme kararına istinaden yapılan işe başlatmama tazminatı ödemelerinde gelir vergisi kesintisi yapılmaması  ve sadece damga vergisi kesintisinin yapılması gerekmektedir. 

-       İşçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından (iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere)  tüm sigorta kolları üzerinden prime tabi tutulması ve gelir ve damga vergisi kesintisinin yapılması gerekmektedir,

-       İşçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurduğu halde, başvurduğu tarihten itibaren bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, mahkeme veya özel hakem kararına istinaden kendisine ödenmesi gereken en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi tazminatı, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, nedeniyle, prime tabi tutulmayacaktır.